民法典学习笔记 | 物权编第三分编：用益物权

用益物权分编

1、土地承包经营权流转

第334条规定：

土地承包经营权人依照法律规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。

本条与《物权法》相比，在土地承包经营权流转的制度设计上出现了重大变化。根据《物权法》第128条、第133条和修改前的《农村土地承包法》第32条、第49条的规定，通过家庭承包取得的土地承包经营权，可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转；通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的土地承包经营权，可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。可见，根据《物权法》和修改前的《农村土地承包法》，土地承包经营权流转的方式有转包、出租、互换、转让、入股、抵押等方式。

但是，2018年修订的《农村土地承包法》改变了上述规定。根据该法第35条，土地承包经营权可以互换和转让。根据该法第36条，承包方可以自主决定依法采取出租（转包）、入股或者其他方式向他人流转土地经营权，并向发包方备案。也就是说，新的《农村土地承包法》区分土地承包经营权流转和土地经营权流转，前者的方式只有互换和转让。至于后者，笔者将在下文详述。

何为互换和转让？根据《农村土地承包法》第33条，土地承包经营权互换是指承包方之间为方便耕种或者各自需要，对属于同一集体经济组织土地的土地承包经营权进行互换。根据《农村土地承包法》第34条，土地承包经营权转让是指经发包方同意，承包方将全部或者部分的土地承包经营权转让给本集体经济组织的其他农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系终止。

本条同时将《物权法》第128条“流转的期限不得超过承包期的剩余期限”删除。至于删除的原因，有观点认为，因《农村土地承包法》第38条规定了土地流转应当遵循的五项原则，其中第三项原则即为“流转期限不得超过承包期的剩余期限”，故本条将该句删除是为了避免重复。笔者认为该观点不妥当，因《农村土地承包法》第38条针对的是土地经营权流转，而“互换”和“转让”针对的是土地承包经营权流转。笔者认为，之所以将本句删除，是因为“互换”和“转让”的客体是土地承包经营权，而土地承包经营权本身就是带有期限的，故将本句删除，更加符合“互换”和“转让”性质。

2、土地经营权流转

第339条规定：

土地承包经营权人可以自主决定依法采取出租、入股或者其他方式向他人流转土地经营权。

本条规定形成了一项新权利——土地经营权。说是“新权利”，是相对于《物权法》而言，其实《农村土地承包法》中早有规定，该法第36条规定：“承包方可以自主决定依法采取出租（转包）、入股或者其他方式向他人流转土地经营权，并向发包方备案。”

土地经营权的概念最早出现于2016年中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》，该“意见”指出：“现阶段深化农村土地制度改革，顺应农民保留土地承包权、流转土地经营权的意愿，将土地承包经营权分为承包权和经营权，实行所有权、承包权、经营权分置并行，着力推进农业现代化，是继家庭联产承包责任制后农村改革又一重大制度创新”，并要求“始终坚持农村土地集体所有权的根本地位、严格保护农户承包权、加快放活土地经营权，逐步形成‘三权分置’的格局”。这就是所谓的“三权分置”改革，即土地所有权、承包权、经营权改革。2018年，《农村土地承包法》按照上述意见进行了修改，在第9条规定：承包方承包土地后，享有土地承包经营权，可以自己经营，也可以保留土地承包权，流转其承包地的土地经营权，由他人经营。

有意思的是，就“三权”的具体称谓，理论界有过争议。根据“意见”，“三权”是指土地所有权、土地承包权、土地经营权；但根据《农村土地承包法》，“三权”只是土地所有权、土地承包经营权、土地经营权。之所有将中间的权利称之为“土地承包经营权”，根据相关学者的意见，是因为中间的权利是包括“经营”的，如称之为“土地承包权”，会误认为土地承包权没有“经营”的权利。现《民法典》的表述从《农村土地承包法》。笔者倾向于认为，将“三权”称为土地所有权、土地承包权、土地经营权，更加明快、简洁，被误解的可能其实不大，但基于物权法定原则，还是应当以《民法典》为准。

关于土地经营权流转的方式，本条规定了“出租、入股或者其他方式”。因《农村土地承包法》第36条用的是“出租（转包）、入股或者其他方式”，故本条的“出租”应是包含了“转包”。至于“其他方式”，主要是指“意见”所指出的“股份合作、土地托管、代耕代种”等。

土地经营权流转遵循的原则、收益归属、书面合同内容等，《农村土地承包法》第38、39、40条有详细的规定。

3、土地经营权性质

第340条规定：

土地经营权人有权在合同约定的期限内占有农村土地，自主开展农业生产经营并取得收益。本条系新增规定，内容与《农村土地承包法》第37条完全一致。

第341条规定：

流转期限为五年以上的土地经营权，自流转合同生效时设立。当事人可以向登记机构申请土地经营权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。

本条也系新增规定，内容与《农村土地承包法》第41条基本一致，该条规定：土地经营权流转期限为五年以上的，当事人可以向登记机构申请土地经营权登记。未经登记，不得对抗善意第三人。但上述条文引发了对土地经营权的性质之争，即土地经营权为物权（用益物权）还是债权？理论界对此颇有争议。

从体系解释角度来看，《民法典》将土地经营权放在用益物权分编、土地承包经营权之下，似乎应当认定为是物权（用益物权），故也有学者将土地经营权称之为“用益物权之上的用益物权”（顺便说一句，在用益物权之上设定用益物权，从整个大陆法系来讲都可以说是特例）。但根据本条和《农村土地承包法》第41条，流转期限为五年以上的土地经营权，才可以称之为“设立”、才可以“申请登记”、才能“未经登记不得对抗善意第三人”，这些用词都属于典型的物权范畴，故流转期限为五年以上的土地经营权称之为用益物权应无疑义。房绍坤教授也认为，流转期限在五年以上的经营权，已经具备了用益物权的属性。按照反对解释，流转期限为五年以下的土地经营权，就无所谓“设立”、也不可以“申请登记”，这还能算用益物权么？而如果对于一项权利，因为期限不同而对其性质作出不同的认定，好像也不尽合适？笔者认为，将土地经营权整体认定为物权（用益物权）较为合适。

4、特殊土地经营权流转

第342条规定：

通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得权属证书的，可以依法采取出租、入股、抵押或者其他方式流转土地经营权。

本条也系新增规定。根据《农村土地承包法》，土地承包有两种方式：一是家庭承包，二是其他方式承包，即《农村土地承包法》第48条规定的“不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包的，适用本章规定”。此种土地经营权的流转方式有两处不同：一是必须经依法登记取得权属证书方可流转，二是在流转方式上可以采取出租、入股、抵押或者其他方式，多了“抵押”。

5、建设用地使用权续期

第359条第一款规定：

住宅建设用地使用权期限届满的，自动续期。续期费用的缴纳或者减免，依照法律、行政法规的规定办理。

与《物权法》第149条第一款相比，本条增加了“续期费用的缴纳或者减免，依照法律、行政法规的规定办理”。在《物权法》制定过程中，建设用地使用权期满后应如何处理、是否应当收取续期费用等问题，引发极大争议。最后确定的原则是，住宅建设用地使用权期限届满后，无需使用权人申请，自动续期，但对续期是否应当交纳土地出纳金等费用不做规定，留待以后再决定。现本条增加了“续期费用的缴纳或者减免，依照法律、行政法规的规定办理”的表述，具有三个含义：一是续期确定需要收费；二是收费可能会减或免；三是只有法律或行政法规才能对此作出规定，而不能是其它层级更低的法律法规，比如部门规章。

6、居住权

第366条至371条规定了居住权，均为新增规定。

居住权在传统民法上属人役权，即为一个特定的人就一个不动产设定一个永久的使用权。按照传统民法，居住权为特定的人服务，没有期限限制，有特定的终身效力；居住权不能继承和转让。在《物权法》制定过程中，是否规定居住权引发极大争议，最后反对意见占了上风，但本次《民法典》制定过程中肯定意见占了上风。

根据王晨副委员长关于《民法典》草案所做的说明，增加规定“居住权”是为贯彻党的十九大提出的加快建立多主体供给、多渠道保障住房制度的要求。应当说，在现阶段规定居住权具有积极的意义，有助于完善住房保障体系，为“以房养老”提供制度支持，也可以保障征收拆迁安置中的居住权益。

第366条、第371条规定了居住权的设立方式（合同和遗嘱）、性质（用益物权）、内容（对他人住宅的占有、使用）和适用范围（满足生活需要）。第367条规定设立居住权必须通过书面合同，以及书面合同应具备的具体条款。值得注意的是，根据本条规定，居住权必须设定期限（第四项），这与传统民法上居住权的无期限性存在不同。

第368条规定了居住权的无偿性（但可以通过约定排除）和成立要件（登记后成立），但未规定具体的登记机构。居住权系设立在住宅之上的用益物权，故应当是由房地产交易中心统一登记。为维护交易安全，今后在房地产交易时以及法院在裁判案件时，应将某处房产是否设有居住权作为与该处房产是否设有抵押、查封同等重要的事项，一并查明。

第369条规定了居住权不得转让和继承，这符合传统民法对于居住权作为人役权的属性认定。规定设立居住权的住宅不得出租，是因为居住权本身就包含了出租，但是当事人可以通过约定将该项排除。

第370条规定：居住权期限届满或者居住权人死亡的，居住权消灭。居住权消灭的，应当及时办理注销登记。本条规定了居住权消灭的两种情况：期限届满或居住权人死亡。根据法条意思，未办理注销登记的，不影响居住权消灭。但司法实践中可能引发的问题是：在居住权因居住权人死亡而消灭的情况下，应如何办理注销手续？具体来说就是：1、在居住权因期限届满而消灭时，住宅的所有权人可以与原居住权人一起至交易中心申请注销居住权；如果原居住权人不愿配合，住宅所有权人可以诉请原居住权人配合履行注销登记的义务。2、但在居住权因权利人死亡而消灭的情况下，住宅的所有权人能否单方至交易中心办理居住权注销登记？如不能单方申请注销，住宅所有权人需要以谁为被告诉至法院要求配合办理注销登记，以原居住权人的继承人么？笔者认为，在这种情况下，应规定住宅所有权人或相关利害关系人（如住宅所有权人的继承人）可以单方申请注销。